Patologia degli atti amministrativi

Patologia degli atti amministrativi
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Studia le nozioni relative alla “Patologia degli atti amministrativi” ed esercitati sui quiz

Tra gli argomenti di diritto amministrativo maggiormente richiesti nell’ambito dei concorsi pubblici, vi è la “patologia degli atti amministrativi“.

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#1. La patologia degli atti amministrativi: introduzione

Un atto amministrativo è affetto da una patologia quando non corrisponde alla fattispecie legale astratta tipizzata dal legislatore.

Nell’ambito della nozione di patologia degli atti amministrativi, parte della dottrina ritiene di potere distinguere tre categorie:

  1. l’invalidità;
  2. l’irregolarità;
  3. l’inesistenza

#2. Irregolarità

Si ha irregolarità quanto l’atto presenta un vizio (dovuto alla violazione di norme che prescrivono adempimenti di tipo formale, quali l’indicazione della data, del termine e dell’organo cui proporre l’eventuale ricorso, etc.) per il quale la legge non commina conseguenze negative per l’atto stesso (es. inefficacia, annullabilità etc.), ma solo (eventualmente) delle sanzioni amministrative a carico dell’agente che lo ha posto in essere.

#3. Invalidità

L’atto amministrativo è invalido, quando difetti o sia viziato in uno degli elementi o requisiti prescritti per atti di quel tipo, e tale difformità risulti sanzionata dal legislatore1, nel senso che il regime giuridico dell’atto riceve una forte modificazione2.

In generale fin d’ora possiamo anticipare che quando l’atto difetti di un suo elemento essenziale, l’atto è affetto da nullità, che è la forma più grave di invalidità.

Invece, per quanto attiene l’ipotesi in cui l’atto è viziato, va detto che in relazione alla natura della norma rispetto alla quale si verifica tale difformità, si possono individuare due categorie generali di vizi dell’atto amministrativo:

  • se la norma è noma giuridica, il vizio che consegue sarà un vizio di legittimità è l’atto sarà illegittimo o annullabile.
  • se la norma rientra nella categoria delle c.d. norme di buona amministrazione (che impongono alla P.A. di astenersi, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, a criteri di opportunità e di convenienza), il vizio sarà di merito3 e l’atto sarà inopportuno

#3.1. Ambito dell’invalidità amministrativa

Mentre la normazione di diritto privato è per lo più di carattere dispositivo, e quindi può essere derogata dalle parti, la normazione di diritto amministrativo è di carattere cogente, per cui l’ambito dell’invalidità amministrativa è molto più esteso rispetto al corrispondente ambito in diritto privato.

Ma ancora, si consideri che le fattispecie di esercizio dei poteri amministrativi sono sempre procedimentalizzate, constano cioè di una serie articolata di atti giuridici (oltre che di fatti) sottoposti a loro volta a norme cogenti. Laddove in diritto privato, per regola l’atto giuridico produttivo di effetti (contratto o atto unilaterale) è preceduto da una attività preparatoria non giuridicamente rilevante.

Questo dato estende ancora l’area dell’invalidità amministrativa. Essa infatti può essere rilevata (nei modi e con le forme previste: v. subito infra) a proposito di ogni atto produttivo di effetti (come il provvedimento) non solo perché esso in quanto tale si appalesa in contrasto con la normazione che lo concerne; ma anche perché tale contrasto può essere reso palese in uno degli atti della fattispecie procedimentale (che a sua volta, come sappiamo, può essere assai complessa) intesa alla produzione di quello (c.d. invalidità derivata).

#3.2. Nullità

La nullità ricomprende la affezioni più gravi dell’atto.

#3.2.1. Ipotesi

L’art. 21septies della L. 241/90, così come modificata dalla L. 15/2005, disciplinando per la prima volta la nullità del provvedimento amministrativo, dispone che: “È nullo il provvedimento amministrativo:

  • che manca degli elementi essenziali (c.d. nullità strutturale);
  • che è viziato da difetto assoluto di attribuzione (c.d. carenza di potere in astratto)
  • che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato (c.d. carenza di potere in concreto).
  • nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

Appare chiaro quindi che la nullità degli atti amministrativi, è sempre testuale, cioè sempre e solo quella prevista dalla legge e mai virtuale (ossia desunta dall’interpretazione del sistema normativo)4.

#3.2.1.1. Nullità strutturale

L’ipotesi di mancanza di un elemento essenziale sono costituite da:

  • difetto di qualità di elemento essenziale del soggetto;
  • volontà viziata da violenza fisica;
  • oggetto impossibile, illecito5 o indeterminato;
  • mancanza di forma essenziale;
  • mancanza del destinatario.
#3.2.1.2. Carenza di potere in astratto o incompetenza assoluta: straripamento di potere e difetto di attribuzione

Si ha incompetenza assoluta6 ogni qualvolta l’organo amministrativo emana un atto in una materia del tutto sottratta alla competenza amministrativa e riservata ad un altro potere dello Stato (straripamento di potere) ovvero emana un atto riservato alla competenza di un settore amministrativo completamente diverso, ad esempio un titolo di studio rilasciato dal Sindaco (difetto di attribuzione).

#3.2.1.3. Carenza di potere in concreto

Altro vizio di nullità, così come codificato dal nuovo art. 21septies della legge sul procedimento amministrativo consiste nella violazione o elusione del giudicato.

Si ha violazione o elusione del giudicato, quando l’amministrazione, emana un atto che reitera il vizio già censurato dal giudice.

Da ultimo con l’approvazione del Codice del processo amministrativo, il legislatore abrogando il comma 2 dell’art. 21septies L. 241/90, devolve alla giurisdizione esclusiva del G.A., la cognizione sulle nullità del provvedimento amministrativo adottato in violazione o elusione del giudicato (art. 133, comma 1, lett. a.6, D.Lgs. 104/2010).

#3.2.2. Regime giuridico

Relativamente al regime giuridico della nullità, manca una disciplina propria degli atti amministrativi, per cui si applica la disciplina codicistica. La nullità comporta le seguenti conseguenze sull’atto amministrativo:

  • inesistenza giuridica: è opinione comune in dottrina (ma non sempre condivisa) che l’atto nullo sia inesistente;
  • inanullabilità: nel senso che può essere dichiarato solo nullo, e non annullato (specificazione questa che nonostante sia riportata dai manuali, è estremamente pleonastica);
  • inefficacia e inesecutoreità: l’atto nullo è improduttivo di effetti, è cioè inefficace, e come tale è anche inesecutorio7;
  • insanabilità e inconvalidibilità: l’atto nullo non può essere sanato né convalidato. È invece ammessa la conversione, che consente all’atto nullo di produrre gli effetti di un atto diverso del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma (vedi infra).

La nullità opera di diritto pertanto l’eventuale sentenza del G.A. amministrativo avrà natura dichiarativa. Inoltre si ricordi che la nullità può essere dichiarata anche dalla stessa Amministrazione con procedimento di secondo grado assimilabile all’annullamento d’ufficio.

#3.3. Annullabilità

L’atto amministrativo che presenta dei vizi di legittimità che incidono sopra elementi essenziali di esso, è come tale annullabile.

#3.3.1. Cause

L’art. 21octies, 1 co., afferma che: “È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza”.

Va precisato che, in diritto amministrativo, esiste una regola generale secondo la quale in via di principio ogni qual volta un provvedimento amministrativo (a differenza del negozio giuridico in cui la violazione di norme imperative da sempre luogo a nullità, salvo eccezioni), non è conforme alla legge esso è annullabile, e non nullo, in quanto i casi di nullità devono essere espressamente previsti. In altri termini l’annullabilità può essere anche virtuale.

#3.3.1.1. Distinzione tra vizi formali e sostanziali

L’art. 21octies, 2 co., afferma che: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato8.

In tal modo il legislatore ha per la prima volta affermato che, ai fini dell’annullamento, è necessario distinguere tra vizi formali e vizi sostanziali. In particolare è esclusa l’annullabilità dei provvedimenti vincolati per vizi formali e procedurali laddove sia palese che, in concreto, il dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto comunque essere diverso, rigettandosi invece quell’opzione secondo la quale al giudice sarebbe consentito un analogo potere anche nell’ipotesi di provvedimento non giuridicamente vincolato.

#3.3.1.2. Incompetenza relativa

Lincompetenza relativa è la violazione della norma circa la competenza dell’organo9 (da distinguersi, dal difetto di attribuzione o incompetenza assoluta che riguarda una intera amministrazione e che ridonda in carenza di potere): l’atto è emanato da un organo diverso da quello cui la legge attribuisce il relativo potere.

L’incompetenza può essere:

  • per materia: il che si verifica quando un organo compia atti riservati ratione materiae ad altro organo dello stesso settore amministrativo (es.: atti compiuti dalla Giunta comunale, in luogo del competente Consiglio comunale);
  • per territorio: il che si verifica quando due organi siano parimenti competenti per materia, ma uno solo di essi è competente per territorio;
  • per valore: nel caso in cui, nell’ambito di uno stesso complesso organizzatorio e circa l’esercizio della medesima funzione, la competenza è distribuita tra i diversi organi a secondo dell’entità della spessa che l’atto comporta: ad esempio, tra ministro e dirigenti.
#3.3.1.3. Eccesso potere

L’esercizio del potere discrezionale non è libero, ma vincolato nel fine o interesse pubblico primario che la norma fissa e individua nel momento in cui attribuisce il potere stesso. Tale interesse va rapportato al coacervo di interessi pubblici, collettivi e privati che di volta in volta si scontrano con l’interesse pubblico primario (c.d. interessi secondari).

Le singole valutazioni, le singole graduazioni di interessi devono essere intrinsecamente razionali e giustificate: se non lo sono, pur nel rispetto della lettera della legge, il potere discrezionale risulta usato male e l’atto che ne consegue è viziato da eccesso di potere.

In altri termini l’eccesso di potere è la figura in cui ricadono tutti i casi in cui l’autorità amministrativa non abbia esercitato “bene” il potere discrezionale. E chiaro quindi che il vizio di eccesso di potere non si configura per gli atti vincolanti 10.

#3.3.1.3.1. Lo sviamento di potere

La prima forma in cui si manifesta l’eccesso di potere, è lo sviamento di potere, il quale ricorre nel caso in cui la P.A. usi un suo potere discrezionale per interessi personali o politici, e più in generale, per un fine diverso da quello per il quale il potere le era stato conferito (es.: l’imposizione di un vincolo storico ad un immobile allo scopo di sottrarlo alla demolizione prevista nel piano regolatore), o quando la P.A. persegue l’interesse pubblico, ma con un potere diverso da quello previsto a tal fine dalla legge (es. trasferimento di un impiegato ad un sede disagiata come punizione senza attivazione di procedimento disciplinare, laddove per la punizione sono previste apposite sanzioni disciplinare).

#3.3.1.3.2. Irragionevolezza

Al di là della figura dello sviamento vi sono una serie di figure di eccesso di potere, che sono riconducibili alla violazione del principio di ragionevolezza dell’agire amministrativo.

Le figure più rilevanti di eccesso di potere (definite in sede dottrinale figure sintomatiche) sono le seguenti:

  • travisamento ed erronea valutazione dei fatti: quando la P.A. abbia ritenuto esistente un fatto inesistente ovvero quando abbia dato ai fatti un significato erroneo, illogico o irrazionale;
  • illogicità o contraddittorietà della motivazione11: quando la motivazione dell’atto sia illogica o contrastante in varie parti, o quando la motivazione sia in contrasto col dispositivo;
  • contraddittorietà tra più atti: quando più atti successivi siano contrastanti fra loro in modo da non far risultare quale sia la vera volontà della P.A. (così ad esempio, nel caso in cui, dopo aver collocato a riposo un impiegato, gli si affidi un nuovo incarico);
  • inosservanza di circolari: la violazione di una circolare (atto interno) non può dar luogo di per sé a vizio di legittimità; tuttavia l’inosservanza di circolari importa eccesso di potere per la contraddizione esistente fra la volontà manifestata col provvedimento nel singolo caso concreto e quella manifestata in via generale dalla P.A. con l’emanazione della circolare;
  • disparità di trattamento: si verifica quando per identiche situazioni di fatto si adottino provvedimenti diversi: è il caso, ad esempio, in cui, dopo aver accertato la uguale responsabilità di due impiegati, l’uno è assolto e l’altro punito;
  • ingiustizia manifesta: questa figura è rarissima, poiché in genere l’ingiustizia attiene piuttosto all’opportunità o alla convenienza dell’atto, e quindi al merito, non alla legittimità. Essa è configurabile quando l’interesse privato viene compresso o sacrificato non sussistendo ragioni di pubblico interesse (ad esempio il caso in cui si infligga una pena per scarso rendimento ad un impiegato menomato da un infortunio subito sul lavoro);
  • incompletezza e difetto del’istruttoria;
  • violazione della prassi amministrativa12.

In tutti questi casi, il sintomo, come si vede manifesta sempre una irragionevolezza dell’agire amministrativo.

#3.3.1.4. Violazione di legge

Si ha violazione di legge13, quando l’atto viola una specifica norma giuridica procedurale (cioè che attiene al provvedimento).

I casi di violazione di legge possono così raggrupparsi:

  • vizio di forma: e cioè inosservanza delle regole prescritte per la manifestazione di volontà (la mancanza assoluta di forma è, invece, causa di nullità);
  • difetto di motivazione o motivazione insufficiente: in particolare sono affetti da motivazione insufficiente: I) gli atti che indicano in modo incompleto i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche della decisione; II) gli atti motivati per relationem che non indichino gli atti da cui risultano le regioni della decisione o che non specifichino i modi per accedere agli stessi;
  • inosservanza delle disposizioni relative alla valida costituzione dei collegi: quali le norme per la convocazione, le votazioni, i quorum, la verbalizzazione etc.;
  • difetto di presupposti legali;
  • violazione dei criteri di economicità, efficacia e pubblicità dell’azione amministrativa di cui all’art. 1 L. 241/1990.
#3.3.2. Regime giuridico

L’atto annullabile:

  • è efficace (si parla di efficacia interinale) come se fosse valido, finché non viene annullato;
  • essendo efficace è anche esecutivo, pertanto, se (e finché) non è annullato, può essere eseguito dalla P.A.;
  • può essere, anziché annullato, sanato, ratificato o convertito in un atto valido.

L’annullamento dell’atto non si verifica di diritto, ma soltanto in seguito ad un apposito provvedimento dell’autorità amministrativa, oppure in seguito ad una sentenza del G.A.14. L’annullamento ha efficacia retroattiva in quanto l’atto annullato si considera come mai emanato.

#4. Inesistenza

Parte della dottrina ritiene che accanto alla categoria dell’irregolarità e dell’invalidità, va posta anche la categoria dell’inesistenza, includendo in essa tutti i casi in cui l’atto non possiede quegli elementi minimi che ne consentono l’identificazione come atto amministrativo. In particolare, sempre per parte della dottrina, l’atto è da considerarsi inesistente:

  • quando l’agente che ha emanato l’atto amministrativo non è qualificabile come “organo della P.A.”, ossia privo di qualsiasi competenza amministrativa;
  • quando, l’atto amministrativo sia stato emanato da un organo astrattamente competente, ma fuori della sua sfera giuridica di competenza territoriale;
  • quando manchi di finalità (ovvero non è preordinato al perseguimento di un interesse pubblico);
  • quando il contenuto dell’atto è indeterminato o indeterminabile;
  • quando il contenuto dell’atto amministrativo è impossibile;
  • quando il contenuto dell’atto amministrativo è illecito (ossia quando si impone un comportamento costituente illecito);
  • quando l’oggetto dell’atto amministrativo è indeterminato o indeterminabile;
  • quando l’oggetto dell’atto amministrativo non è idoneo fisicamente, o giuridicamente, agli effetti che il provvedimento mira;
  • quando l’atto amministrativo manca di uno degli elementi essenziali che ne condizionano.

Appare chiaro quindi che le ipotesi in cui l’atto è inesistente potrebbero essere incluse tranquillamente nella categoria della nullità, nonostante ciò parte della dottrina insiste nel ritenere la categoria dell’inesistenza una categoria a sé.

Buono studio!

  1. Ne consegue che può definirsi valido l’atto rispettoso di quelle prescrizioni normative assistite in caso di loro inosservanza da apposita sanzione
  2. Dall’atto irregolare e invalido va distinto l’atto: imperfetto: è tale l’atto per il quale non sia concluso il suo ciclo di formazione; inefficace: è tale l’atto che benché perfetto (nel senso che è terminato il procedimento relativo alla sua formazione), non è idoneo a produrre gli effetti giuridici in quando sono inesistenti i squisiti di efficacia previsti: I) dalla legge: controlli; II) dalla natura dell’atto in quanto ricettizio: comunicazione; III) dallo stesso provvedimento: condizione sospensiva, termine iniziale. L’atto inefficace va considerato “non esecutivo”; ineseguibile: è tale l’atto perfetto che per il sopravvenire di un atto ostativo (es. ordinanza di sospensione) non è eseguibile.
  3.  A differenza dei vizi di legittimità, i vizi di merito non sono suscettibili di una vera e propria classificazione, data la mutevolezza dell’interesse pubblico e quindi di quei criteri di opportunità e di convenienza cui deve ispirarsi la P.A. nell’esercizio dei propri poteri. In fondamento di tali vizi non risiede nella contrarietà alle norme giuridiche, ma nella violazione del principio di buona amministrazione (art. 97 Costituzione), secondo cui l’attività amministrativa, ispirandosi ai principi razionale di economia e tecnica amministrativa, deve svolgersi nel modo più idoneo all’uso dei mezzi e al raggiungimento dei fini. I vizi di merito possono invalidare solo gli atti discrezionali (atti per i quali è concesso alla P.A. di vagliare l’opportunità, la convenienza etc. dell’atto stesso).
  4.  Si ricordi invece che nel settore del diritto privato, vale la regola inversa, nel senso che in mancanza di un’apposita disposizione che prevede l’annullabilità un negozio invalido è sempre considerato nullo.
  5. Quando il contenuto dell’atto amministrativo è illecito (ossia quando si impone un comportamento costituente illecito) l’atto è illecito.
  6. L’incompetenza assoluta si differenzia da quella relativa (ché da luogo ad annullabilità e non a nullità), la quale si verifica tra organi appartenenti allo stesso ramo di amministrazione.
  7. Qualora all’atto nullo venga dato esecuzione, al soggetto compete il c.d. diritto di resistenza.
  8. Analogamente non è annullabile il provvedimento per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento se l’amministrazione dimostra in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
  9. Ad ogni organizzazione amministrativa pubblica è affidata dall’ordinamento la cura di determinati interessi pubblici, il cui ambito è definito attribuzione.La competenza è appunto, la misura dell’esercizio dell’attribuzione che spetta a ciascun organo.
  10.  L’indagine sull’eccesso di potere nei casi concreti, presuppone che l’Amministrazione abbia agito in conformità alla legge: se è stata violata la legge l’atto è illegittimo per questa ragione. Ma l’assenza di vizi di violazione di legge non esclude che l’atto sia viziato per cattivo uso del potere discrezionale. Ad esempio: procedimento di espropriazione. L’autorità competente per il relativo provvedimento finale è il prefetto: si tratta ad esempio, della realizzazione di una strada statale. La legge prescrive una serie di adempimenti procedimentali (dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, accertamento dei tecnici circa lo stato dei fondi, pubblicazione degli elenchi dei proprietari espropriandi, osservazioni degli stessi, ecc.), che in ipotesi sono stati tutti puntualmente eseguiti. Dal punto di vista del mero rispetto della legge quindi, la fattispecie risulta “a posto”. Ora, supponiamo che per la realizzazione dell’opera stradale si presentino due alternative possibili circa la dislocazione sul territorio e la conseguente espropriazione dei terreni. Supponiamo che si tratti di una valle a destinazione agricola e sul versante destro di essa vi siano coltivazioni a frutteto e vigneto, mentre il versante sinistro, a causa della sua esposizione geografica, si presenti poco adatto a colture pregiate. In base alle nozioni già esposte circa il corretto esercizio del potere discrezionale, il tracciato dell’opera, in base al quale successivamente saranno disposte le espropriazioni dei terreni, va individuato in esito ad una specifica valutazione di questa particolarità della situazione dei luoghi. Ciò comporta che, se il tracciato della strada può trovare collocazione tecnicamente soddisfacente sia sul versante destro che su quello sinistro della valle, l’Amministrazione dovrà dislocarlo su quello sinistro. In tal modo infatti, essa pur realizzando senz’altro l’interesse primario (la costruzione della strada in maniera tecnicamente idonea) terrà conto altresì dell’interesse secondario (quello proprio delle coltivazioni agrarie) che nella fattispecie diventa rilevante. Agendo diversamente, essa agirà in maniera illegittima perché senza giustificazione alcuna sacrificherà l’interesse secondario, distruggendo le colture agrarie pregiate. Come si vede, in questo caso una manifestazione di attività amministrativa, conforme alla lettera della legge, dà luogo a un risultato del tutto irragionevole, secondo la nozione di ragionevolezza che s’è data; nel quale dunque il potere discrezionale si è esercitato in modo non corretto.
  11.  Al riguardo si ricordi che l’introduzione dell’obbligatorietà della motivazione, nel ricondurre l’azione amministrativa entro i binari della legalità, consente di ritenere che il provvedimento immotivato o insufficientemente motivato sia viziato per violazione di legge e non più, come si riteneva in precedenza per eccesso di potere.
  12. Prassi amministrativa: si concreta in un comportamento costantemente tenuto, ma in difetto della sua obbligatorietà. Non è fonte del diritto, ma viene utilizzata per l’interpretazione dell’atto amministrativo al fine di chiarire l’effettivo contenuto di una regola ambigua. L’inosservanza della prassi non dà luogo a violazione di legge, ma può essere sintomo, se non sorretta, da adeguata motivazione, di eccesso di potere.
  13.  L’espressione “legge” è da intendere in senso ampio, comprendendo tutti gli atti di normazione non solo primaria ma anche secondaria. Non rientrano in tale nozione le circolari, che sono norme interne e la cui violazione, come visto, concreta eccesso di potere.
  14. Si ricordi che il G.O., può solo disapplicare l’atto annullabile. L’atto in altri termini anche dopo la disapplicazione nei confronti del ricorrente, sarà sempre esecutivo nei confronti degli altri soggetti destinatari dello stesso.