Le posizioni giuridiche soggettive rilevanti nei confronti della P.A.

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#1. Introduzione

L’espressione “posizioni giuridiche soggettive” o “situazioni giuridiche soggettive” indica il complesso dei diritti, poteri, obblighi etc. di cui un soggetto giuridico può potenzialmente essere titolare.

Le posizioni soggettive si distinguono in attive (o di vantaggio) e passive (o di svantaggio). Le situazioni di vantaggio costituiscono esercizio di libertà o di discrezionalità, mentre le situazioni di svantaggio danno luogo a posizioni di assoggettamento, limitative della libertà dell’individuo.

Le posizioni soggettive attive sono: I) il diritto soggettivo (vedi infra); II) il diritto potestativo1; III) la potestà 2; IV) l’interesse legittimo (vedi infra); V) l’aspettativa3; VI) l’interesse semplice (vedi infra)

Le posizioni soggettive passive sono: I) l’obbligo4; II) l’onere5; III) la soggezione6; IV) il dovere generico di astensione7.

Nel nostro ordinamento le posizioni giuridiche attive del cittadino nei confronti dell’Amministrazione vengono distinte in interessi legittimi e diritti soggettivi.

#2. I diritti soggettivi

#2.1. Nozione

Per diritto soggettivo, si intende il potere di agire (“ágere–licéere”) riconosciuto ad un soggetto al fine di soddisfare un interesse che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela.

Il diritto soggettivo ha come contenuto facoltà, pretese e poteri di varia natura. In alcuni tipi di diritti il contenuto si sostanzia soprattutto in una pretesa ad un determinato comportamento da parte del soggetto obbligato, perché l’interesse del titolare si realizza appunto mediante tale comportamento (es. diritto di credito).

In altri casi, invece, come nel diritto di proprietà, assumono prevalente rilievo le facoltà, perché l’interesse tutelato e soddisfatto mediante l’utilizzazione indisturbata del bene (che ne è l’oggetto) da parte del titolare del diritto, mentre la pretesa verso altri soggetti è meramente strumentale rispetto alla facoltà di utilizzazione diretta.

#2.2. Diritti soggettivi condizionati

Si distinguono due categorie di diritti soggettivi condizionati.

#2.2.1. Diritto sospensivamente condizionati

I diritti sospensivamente condizionati (detti anche “diritti in attesa di espansione”) sono quei diritti il cui esercizio è inizialmente limitato da un ostacolo giuridico, per la cui rimozione è necessario un provvedimento amministrativo permissivo (cd. autorizzazione) che, rimuovendo tale ostacolo, consenta al diritto di espandersi ed acquistare la sua pienezza.

È il caso del diritto di edificare sul proprio fondo, per il cui esercizio occorre il rilascio della licenza edilizia (atto autorizzativo) o del diritto all’esercizio della professione, per il cui espletamento occorre l’iscrizione nel relativo albo.

#2.2.2. Diritto risolutivamente condizionati

I diritti risolutivamente condizionati, sono quei diritti che potenzialmente potrebbero scontrarsi con l’esercizio unilaterale ed autoritativo di una potestà amministrativa, ed affievolire ad interessi legittimi.

La P.A., infatti, nel perseguimento dei suoi fini pubblici può essere, ostacolata dai diritti di privati; in questi casi la legge può attribuire alla P.A. il potere di sacrificare tali diritti individuali a vantaggio dell’interesse collettivo, per cui i diritti stessi, davanti a tale potere, “affievoliscono” ad interessi legittimi (cd. fenomeno dell’affievolimento dei diritti).

Così il diritto del proprietario espropriato affievolisce ad interesse legittimo qualora la P.A. eserciti legittimamente il potere di esproprio riconosciutole dalla Costituzione (art. 42) e dalla legge 8.

#3. L’interesse legittimo

3.1. Introduzione

Nel momento in cui viene esercitato un potere amministrativo, si instaura un rapporto giuridico di diritto pubblico tra l’autorità amministrativa e il soggetto terzo portatore di interesse in ordine al singolo episodio di esercizio del potere.

A fronte dell’autorità amministrativa il soggetto terzo, può trovarsi rispettivamente in posizione di soggezione 9 o di onere10. In qualunque situazione si trovi, il soggetto terzo sarà però sempre titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva nei confronti dell’autorità amministrazione, nel nostro sistema denominata interesse legittimo.

Pertanto in via di prima approssimazione, l’interesse legittimo può essere definito come una posizione soggettiva “speculare al potere” dell’Amministrazione.

Ogniqualvolta la pubblica amministrazione esercita, o ha l’obbligo di esercitare un potere amministrativo11, che si manifesterà all’esterno con l’emanazione di un provvedimento amministrativo, avente efficacia nei confronti di soggetti terzi, quest’ultimi vanteranno nei confronti della pubblica amministrazione un interesse legittimo.

In particolare se il soggetto interessato si trova nei confronti della P.A. in una posizione di onere allora sarà titolare di un interesse legittimo pretensivo che si sostanzia in una pretesa ad un dato comportamento della P.A.

Mentre se si trova in una situazione di soggezione allora sarà titolare di un interesse legittimo oppositivo che legittima l’interessato ad opporsi a provvedimenti amministrativi sostanzialmente pregiudizievoli della sua sfera giuridica.

#3.2. Caratteri

Vari sono i caratteri che differenziano un interesse legittimo rispetto ad un mero interesse materiale.

#3.2.1. La relatività dell’interesse legittimo

Un primo elemento è costituito dal carattere relativo (o relazionale) dell’interesse legittimo: l’interesse legittimo non è una posizione soggettiva di tipo assoluto (come sono invece, per esempio, i diritti reali, il cui esercizio non richiede il concorso di altri soggetti), ma è una posizione correlata all’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione.

Tuttavia non è sufficiente, la configurabilità di un “potere” dell’Amministrazione, perché si possa identificare anche un interesse legittimo; affinché un interesse materiale posso assurgere a rango di interesse legittimo, occorrono altre due elementi

#3.2.2. La differenziazione

Proprio perché l’interesse legittimo è una posizione “soggettiva”, esso presuppone in capo al titolare la sussistenza di una posizione di interesse “diversa” e più “intensa” rispetto a quella della generalità dei cittadini12 (la differenziazione).

3.2.3. La qualificazione

L’interesse legittimo è inoltre una posizione che identifica un interesse proprio del cittadino: per questa ragione non può essere considerato come una posizione meramente “riflessa” rispetto al potere dell’Amministrazione. Pertanto affinché si possa avere un interesse legittimo è necessario che il potere dell’amministrazione coinvolga un soggetto che, rispetto a tale potere, sia titolare di un interesse non solo differenziato, ma anche sancito e riconosciuto dall’ordinamento 13 (qualificazione)14.

#3.3. Classificazioni.

Gli interessi legittimi si distinguono, in base al criterio di un nesso giuridicamente rilevante tra l’interesse legittimo ed sottostante interesse materiale, in due gradi categorie:

  • interessi sostanziali: considera il momento in cui l’interesse del privato, ad ottenere o a conservare un bene della vita, viene a confronto con il potere della P.A. di soddisfare l’interesse o di sacrificarlo. Gli interessi sostanziali a loro volta, in base al contenuto del potere attribuito al titolare nei confronti di una potestà amministrativa si distinguono in:
  • interessi al procedimento (o partecipativi): sono gli interessi del privata a far valere la sua posizione nel procedimento amministrativo e, quindi, ad esercitare quelle facoltà che sono attribuite dalla L. 241/90 nell’ambito del procedimento amministrativo;
  • interessi all’annullamento di un provvedimento lesivo di un interesse materiale giuridicamente protetto (o oppositivi): sono quegli interessi che il privato oppone all’esercizio di un potere che potrebbe produrre una vicenda giuridica svantaggiosa ossia incidere negativamente nella propria sfera giuridica;
  • interessi ad un attività amministrativa (o pretensivi): sono quegli interessi cui corrisponde il dovere da parte dell’amministrazione di erogare una prestazione patrimoniale, un pubblico servizio o un’attività; vengono, dunque, fatti valere dal soggetto che vuole ottenere un utilità dalla P.A. e vuole accrescere la propria sfera giuridica con l’emanazione di un provvedimento a suo favore.
  • interessi formali detti anche strumentali o indiretti: nei quali rientrano i c.d. interessi procedimentali che sono gli interessi del privato che emergono nel corso di un procedimento amministrativo. Tali interessi possono essere fatti valere in giudizio al fine di eliminare quegli atti e quei comportamenti preclusivi della prosecuzione del procedimento

Interesse procedimentale e sostanziale rappresentano due aspetti dell’interesse legittimo, in quanto il primo è strumentale alla tutela degli interessi sostanziali, rappresentandone la proiezione in giudizio.

#4. Altre situazioni soggettive rilevanti nei confronti della P.A.

#4.1. Gli interessi diffusi e collettivi

#4.1.1. Gli interessi diffusi.

Gli interessi diffusi sono quelli comuni a tutti gli individui di una formazione sociale non organizzata e non individuabile autonomamente.

Ad esempio sono diffusi gli interessi relativi alla c.d. sfera sociale come quelli attinenti alla qualità della vita (es. la tutela dall’inquinamento, la protezione del consumatore, la tutela dei beni ambientali).

#4.1.2. Gli interessi collettivi

Gli interessi collettivi, sono invece quelli che fanno capo a un ente esponenziale di un gruppo non occasionale e omogeneo di soggetti, della più varia natura giuridica (es. ordini professionali, associazioni private riconosciute, associazioni di fatto), autonomamente individuabile ed organizzato per la realizzazione dei fini propri della categoria o del gruppo (es. sindacato)15.

Gli interesse collettivi, a differenza degli interessi diffusi (che sono sprovvisti di una specifica tutela) sono tutelabili sia sul piano amministrativo che su quello giurisdizionale. Si ricordi, inoltre e fin d’ora che sono solo gli interessi collettivi, e non anche gli interessi diffusi, a legittimare l’intervento all’interno del procedimento (vedi par. 13.4.3.1.3).

#4.2. L’interesse semplice

Mentre l’interesse legittimo è la pretesa che la P.A. eserciti in conformità della legge i suoi poteri discrezionali o vincolati,l’interesse semplice è invece la pretesa a che la P.A., nell’esercizio del suo potere discrezionale si attenga a quei criteri di opportunità e di convenienza che afferiscono al c.d. merito amministrativo, e che sono tutelati dalla norme giuridiche di azione (c.d. di buona amministrazione)

Tali interessi a differenza di quelli legittimi, non ricevono tutela se non a livello amministrativo; essi infatti, possono essere fatti valere solo con i ricorsi gerarchici: proprio per questo sono definiti anche interessi amministrativamente protetti16.

#4.3. Interessi di fatto

Vi sono dei doveri che la legge pone a carico della P A. senza correlarli con una corrispondente posizione giuridica di vantaggio di uno o più soggetti: si pensi, ad esempio, all’obbligo di costruire e tenere in buono stato di manutenzione le strade, all’obbligo di illuminare le strade stesse, all’obbligo di organizzare i pubblici servizi, all’ obbligo di curare i giardini pubblici ed, in genere, il decoro cittadino etc.

Si tratta, come appare evidente, di doveri che la legge pone a carico della P.A. a vantaggio dell’intera collettività indifferenziata e non del singolo individuo, il quale, alla loro osservanza, non può che vantare un interesse di mero fatto, qualificato pertanto, interesse di fatto.

L’interesse di fatto può, dunque, definirsi come “la pretesa che ha ogni cittadino a che la P.A. adempia a quei doveri che la legge le impone a vantaggio dell’ intera collettività e non di un singolo individuo”.

Tali interessi irrilevanti per il diritto non ricevono alcuna tutela dall’ordinamento: il privato, infatti, può farli valere solo mediante “esposti” che però, in quanto tali, non creano alcun obbligo a carico della P.A.

Solo in casi eccezionali (es.: azioni popolari) i cittadini, uti singuli, possono esperire azioni a tutela di interessi di fatto. Così, ciascun cittadino (non solo chi sia stato leso nel proprio diritto all’iscrizione nelle liste elettorali), purché elettore, può esperire ricorso (cd. azione popolare) contro i risultati delle operazioni di revisione delle liste.

  1. I diritti potestativi sono situazioni giuridiche attive che consentono al titolare, mediante una manifestazione unilaterale di volontà, di incidere sulla sfera giuridica di un terzo, senza che questo possa opporsi (es.: diritto di affrancazione dell’enfiteuta, art. 971 c.c.; recesso unilaterale, art. 1373 c.c., diritto di chiedere lo scioglimento della comunione, art. 1111 c.c.). Il terzo quindi si trova in una posizione passiva di soggezione.
  2. Le potestà rappresentano poteri attributi ad un soggetto per la realizzazione di interessi che non fanno capo direttamente a lui: come esempio di tale posizione soggettiva si ricordi il potere del rappresentante, che può agire e compiere atti giuridici in nome e per conto non proprio ma del soggetto che egli rappresenta (può, ad esempio, acquistare un bene per lui). La natura di tale posizione soggettiva comporta che chi ne è investito è vincolato alla tutela degli interessi per cui la potestà è attribuita: si parla perciò di potestà-dovere, o munus.
  3. L’aspettativa è la posizione in cui si trova il soggetto a favore del quale viene maturando un diritto soggettivo. Può essere anche definita come una posizione di attesa cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica favorendone la conservazione e l’attitudine a trasformarsi in diritto soggettivo. Tanto è vero che l’art. 1356 c.c. concede al titolare di un’aspettativa il potere di compiere atti conservativi a tutela del diritto sotto condizione sospensiva (si pensi ad un’eredità lasciata ad un soggetto a condizione che si laurei: prima della laurea, questi potrà compiere atti conservativi e cautelari del suo diritto).
  4. L’obbligo può definirsi come il dovere di tenere un comportamento di contenuto specifico che risulti funzionalmente rivolto alla realizzazione di un interesse particolare facente capo ad un determinato soggetto. Tale dovere è dunque correlato ad un diritto soggettivo altrui, nell’ambito di un rapporto giuridico.
  5. Per onere si intende il comportamento, imposto ad un soggetto come condizione necessaria per l’esercizio di un proprio diritto. Ad esempio per poter partecipare ad un concorso pubblico gli interessati avranno l’onere di presentare la relativa domanda entro un certo termine, scaduto il quale il loro diritto decade.
  6. La soggezione è una posizione giuridica soggettiva passiva, correlativa all’esercizio di un diritto potestativo di cui altro soggetto sia titolare. La soggezione è caratterizzata da un ruolo meramente passivo, in quanto, a differenza del dovere, non richiede una attività di cooperazione o di adempimento.
  7. Il dovere generico di astensione consiste nella situazione giuridica di chi si deve limitare a rispettare una situazione di supremazia altrui.
  8. La teoria dell’affievolimento è oggetto di contestazione da parte di Cerulli Irelli (autore da cui abbiamo tratto le nozioni di diritto amministrativo) secondo il quale essa è inaccettabile in toto, in quanto il “diritto a fronte dell’esercizio del potere amministrativo non degrada in alcunché”: non si pone come diritto soggettivo ma come interesse legittimo.
  9. È ascrivibile alla soggezione la situazione di colui che deve subire gli effetti dell’atto di esercizio del potere che si producono nella sfera giuridica prescindendo dalla sua volontà (come avviene quando si esercita una provvedimento ablatorio).
  10. È ascrivibile all’onere la situazione del soggetto che dell’atto di esercizio del potere ha bisogno (in virtù di una determinata disposizione normativa) per il soddisfacimento di un suo interesse, che in genere si realizza mediante l’acquisto di un diritto, di uno status, di una facoltà o di altra situazione di vantaggio. Egli può non soddisfare il proprio interesse, ma se intende soddisfarlo, deve promuovere l’esercizio del potere, chiedendo all’autorità amministrativa competente l’emanazione del relativo atto.
  11. Dunque in realtà l’interesse legittimo nasce, ancor prima dell’esercizio del potere, in quanto per la sua esistenza è necessario che sussistano le condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere sia doveroso (si pensi all’obbligo di procedere).
  12. Per esempio, la posizione del commerciante, riguardo al provvedimento con cui venga autorizzato un esercizio analogo nella medesima zona, è diversa rispetto alla posizione della generalità dei cittadini residenti in quella zona: l’interesse del commerciante è coinvolto in modo più specifico. Nell’esempio proposto, solo il commerciante è ritenuto dalla giurisprudenza titolare di un interesse legittimo.
  13. Si pensi al caso della decisione di un’Amministrazione di realizzare una nuova strada. Essa coinvolge negativamente sia il proprietario, il cui suolo deve essere espropriato per la nuova strada, sia gli imprenditori (gestori di alberghi, ecc.) che svolgono attività economiche che saranno svantaggiate per il fatto che il traffico si indirizzerà particolarmente sul nuovo tracciato e diventerà minore sul vecchio. La giurisprudenza ritiene, però, che solo in capo al primo vi sia un interesse “qualificato”, perché solo la posizione del proprietario assume una rilevanza specifica nella disciplina dell’attività amministrativa di progettazione ed esecuzione della strada.
  14. Distinzione fra interessi legittimi e diritti soggettivi: Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra interessi legittimi ed diritti soggettivi. Secondo parte della dottrina la differenza fra le due posizioni, va riferita alla natura della norma, operando tale distinzione:
    • norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini, attribuendo diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della P.A. e quella del cittadino e la loro violazione da parte della P.A. comporta la lesione di un diritto soggetto del cittadino;
    • norma giuridiche di azione: regola l’esercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento esse lede un interesse (legittimo o semplice) del cittadino.

    Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale dell’attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato, il privato può vantare un diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un interesse legittimo.

    Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla distinzione tra carenza assoluta e cattivi esercizio del potere. In particolare:

    • nel caso di cattivo uso da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A., il potere di emanare l’atto, si avrà solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall’interesse del privato a che la P.A., nell’emanazione dell’atto, osservi i limiti le forme ed il procedimento stabiliti dalla norma attributiva del potere (interesse che può essere tutelato solo in sede di giurisdizione amministrativa);
    • nell’ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il potere discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non sussistano i presupposti di fatto che consentono l’esercizio di tale potere, l’atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella sua integrità e può essere fatto valere solo davanti al giudice ordinario.

    Pertanto tutte le volte che si lamento il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione del G.A., mentre si ha questione di diritto soggettivo e la giurisdizione e del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere. In tal modo si è posto il collegamento seguente carenza di potere-diritto soggettivo, cattivo uso del potere-interesse legittimo.

  15. È oramai opinione comune, in dottrina, che gli interessi collettivi ben possono essere ricompresi, come specie, del più ampio genere degli interessi legittimi. In tale ottica l’interesse collettivo può quindi essere definito in linea generale come l’interesse al corretto esercizio del potere amministrativo da parte di un organizzazione di tipo associativo. Tale interesse risulta differenziato sia rispetto a quelle facente capo alla generalità dei cittadini, sia rispetto a quello proprio dei singoli appartenenti alla categoria.
  16. Solo eccezionalmente, e per casi tassativamente previsti, è ammessa la tutela giurisdizionale avverso atti viziati nel merito (c.d. giurisdizione nel merito).