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Le fonti del diritto

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Studia le nozioni relative alla “Norma giuridica e alle fonti del diritto” ed esercitati sui quiz

Tra gli argomenti di diritto costituzionale e di educazione civica maggiormente richiesti nell’ambito dei concorsi pubblici, vi è il “La norma giuridica e le fonti del diritto“.

Interrogando il nostro database (2.000.000 di quiz), abbiamo sintetizzato in questo wiki le nozioni che di regola sono oggetto di domanda nell’ambito delle prove concorsuali.

Terminata la lettura potrai esercitarti sull’argomento accedendo al Simulatore Quiz di Concorsando.it ed aggiungendo alla tua area di studio il percorso formativo “Dir. Cost. – Fonti del diritto”.

Nel percorso formativo ci sono più di 200 quiz sulla norma giuridica e le fonti del diritto !

Potrai inoltre, iscrivendoti al gruppo di studio di diritto costituzionale, confrontarti con altri candidati che come te stanno studiando la materia.

Per agevolarti nello studio abbiamo preparato anche un manuale gratuito di diritto costituzionale.

Ti ricordiamo che quello che stai leggendo è un wiki del nostro “glossario” che, in quanto tale, è soggetto a periodici aggiornamenti. Se vuoi seguirne gli sviluppi inserisci il tuo indirizzo email nel riquadro in fondo all’articolo e clicca sul tasto [Notify me of changes]: riceverai un’email ogni qualvolta il wiki verrà aggiornato.

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#1. La norma giuridica

Lo studio delle fonti del diritto positivo, vale a dire delle regole istituzionale ed organizzative (norme giuridiche) vigenti in un determinato momento, presuppone la conoscenza della norme giuridica.

#1.1. Nozione

La norma giuridica, disciplina una relazione sociale che l’ordinamento ritiene degna di tutela.

#1.2. Caratteri

Le norme giuridiche si differenziano nettamente da tutte le altre norme della vita sociale, in quanto presentano determinate caratteristiche generali:

  • per positività si intende che la norma giuridica deve riguardare un effettivo interesse della collettività;
  • per effettività si intende l’attitudine della norma ad essere rispettata dalla maggior parte dei consociati;
  • per coattività si intende, che qualora vi sia l’esigenza, l’ordinamento attraverso opportuni strumenti giuridici (sanzioni), garantisce l’osservanza della norma giuridica anche contro la volontà del suo destinatario;
  • per esteriorità si intende che la norma giuridica disciplina esclusivamente rapporti sociali;
  • per generalità si intende che la norma giuridica, nella maggior parte dei casi, proprio perché destinata all’intera collettività (vale erga omnes), non si riferisce a specifici soggetti;
  • ed infine per astrattezza si intende che la norma giuridica disciplina una fattispecie ipotetica, che si può verificare una, un milione o neanche una volta.

#1.3. L’efficacia delle norme nel tempo

#1.3.1. L’inizio dell’obbligatorietà

Ogni norma diventa obbligatoria a partire da un dato momento di regola coincidente con l’istante in cui è entrata in vigore la fonte che la pone in essere; tale coincidenza può anche non verificarsi, come avviene quando l’obbligatorietà della norme è espressamente posticipata o condizionata al verificarsi di determinati eventi oppure quando è retrodata (in questa ipotesi si parla di “retroattività della norma”, è mai della fonte).

#1.3.1.1. Il principio di irretroattività

L’art. 11 delle “Preleggi” del Codice Civile stabilisce che “la legge non dispone per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo” volendo significare che una norma non può essere applicata a situazioni di fatto o a rapporti giuridici sorti e conclusisi prima della sua entrata in vigore. Da ciò si evince che la retroattività della legge (e degli atti ad essa equiparati1) costituisce un’eccezione cui si ricorre in casi di estrema necessità.

#1.3.2. La cessazione dell’obbligatorietà

#1.3.2.1. L’abrogazione delle leggi

La cessazione dell’obbligatorietà o della vigenza della norma può verificarsi in conseguenza di circostanze o di eventi diversi: tra questi l’ipotesi più importante è quella dell’“abrogazione” dovuta all’intervento di una norma successiva, dotta della stessa competenza e gerarchicamente non inferiore alla precedente; l’abrogazione, quindi, elimina l’“antinomia” che si creerebbe laddove continuasse la vigenza della vecchia norma2.

#1.3.2.1.1. Forme dell’abrogazione

La norma fondamentale in materia di abrogazione è l’art. 15 delle disp. prelim. al codice civile, il quale detta “le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori, per dichiarazione espressa del legislatore o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore”.

Premesso che l’espressione “legge” è qui usata in senso ampio (cioè come ogni atto legislativo), notiamo che il cit. art. 15 distingue tra abrogazione

  • espressa quando la legge successiva dichiara esplicitamente di abrogare una legge precedente od anche alcuni suoi articoli (in questo caso l’abrogazione è operata direttamente dal legislatore);
  • tacita allorquando, pur in mancanza di una espressa dichiarazione di abrogazione, la nuova norma si riveli “incompatibile” con quella precedente o perché con essa in contrasto o perché regola ex novo la materia già regolata dalla norma precedente (tale tipo di abrogazione è rimessa alla capacità dell’interprete). La regola dell’abrogazione non si applica quando la legge anteriore sia speciale o eccezionale e quella successiva generale.
#1.3.2.1.2. Efficacia dell’abrogazione

Coordinando il disposto dell’art. 15 (Abrogazione) con quello dell’art. 11 (Irretroattività) secondo cui “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo” si ricava che l’abrogazione di regola si verifica ex nunc, e cioè dal momento in cui entra in vigore la nuova fonte ed hanno efficacia le norme da essa previste3.

L’abrogazione opera sulle norme, e non sulle fonti che al contengono, potendo essa operare solo parzialmente, e cioè eliminare anche una sola norma delle norma poste dalla fonte, senza elidere l’intera fonte.

È chiaro, poi, che le norme abrogate non devono considerarsi “estinte”, ma seguitano ad essere applicate alle situazioni a ai rapporti sorti durante la loro vigenza (principio dei diritti quesiti) e a volte , anche se raramente, per espressa disposizione della nuova fonte, anche a rapporti sorti successivamente (c.d. ultrattività).

Anche in casi di retroattività delle nuove norme rimangono fermi gli effetti prodotti dalle norme abrogate; ciò, però non si verifica per i decreti legge emanati dal Governo, e successivamente non convertiti in legge che si ritiene siano “nati morti”: in tal caso per salvare gli effetti prodotti “protempore” dal decreto non convertito, le camere possono emanare una legge che ne riconosce il vigore solo per il periodo di vigenza4.

L’abrogazione, oltre che per le fonti–atto, vale anche per le fonti–fatto: è, infatti, vera e propria “abrogazione” la cessazione della vigenza di norma consuetudinarie per effetto di un atto legislativo successivo. Egualmente deve considerarsi “abrogazione” la cessazione di una consuetudine per il formarsi, su una determinata materia, di una nuova e diversa consuetudine differente dalla precedente.

#1.4. L’efficacia delle norme nello spazio

L’applicabilità delle norme secondo una dimensione spaziale viene ricollegata al principio della territorialità della legge, in base al quale l’efficacia delle norme vige nell’ambito territoriale entro cui lo Stato esercita la sua sovranità. Tale principio è ovvio ma non esclusivo nel senso che rapporti e situazioni sorti nel territorio italiano possono essere disciplinati da norme proprie di altri ordinamenti, può accadere anche il contrario.

#2. Le fonti

#2.1. Nozione

In via generale le fonti del diritto sono quegli atti o fatti produttivi di diritto, riconosciuti come tali dall’ordinamento di cui fanno parte5

#2.2. Classificazioni

Va precisato d’altro canto che l’espressione “fonti del diritto” merita alcune precisazioni e distinzioni. Le fonti, infatti, possono essere classificate come:

  • fonti di produzione: cioè quegli atti o fatti abilitati dall’ordinamento a creare le norme giuridiche che costituiscono, nel loro insieme, il cd. diritto oggettivo6;
  • fonti sulla produzione: che, invece disciplinano i procedimenti formativi delle fonti di produzione, indicando chi è competente ad adottarle e i modi della loro adozione7;
  • fonti di cognizione: esse costituiscono gli strumenti attraverso i quali è possibile venire conoscenza delle fonti di produzione8.

#2.3. Fonti atto e fonti fatto

Le fonti di produzione si suddividono in:

  • fonti atto, sono quegli atti che derivano da manifestazioni di volontà di organi a cui l’ordinamento attribuisce potere normativo;
  • fonti fatto, consistono in comportamenti oggettivi produttivi di diritto. La più importante fonte fatto del nostro ordinamento. La più importante fonte fatto nel nostro ordinamento è la consuetudine (vedi infra).

In via generale la distinzione tra fonti-atto e fonti-fatto corrisponde, alla distinzione tra fonti scritte e fonti non scritte, in quanto le fonti-atto assumono, negli ordinamenti contemporanei, di regola, una forma scritta, mentre la consuetudine, tipica fonte-atto, è non scritta. È importante ribadire che la Corte Costituzionale può solo sindacare la conformità delle fonti atto e non delle fonti fatto.

#2.3.1. La consuetudine

La consuetudine consiste nella ripetizione costante ed uniforme di un data condotta, da parte di un gruppo sociale, il quale è convinto che tale condotta sia conforme al diritto. La dottrina distingue due elementi costitutivi della consuetudine: uno oggettivo e l’altro soggettivo.

L’elemento oggettivo o materiale (c.d. diuturnitas o usus), è dato dalla costante e uniforme ripetizione della condotta nel tempo. Ciò non significa che singole e sporadiche azioni difformi valgono ad impedire il formarsi della consuetudine né ad interrompere il decorso del tempo necessario al suo formarsi.

Mentre l’elemento soggettivo o psicologico (c.d. opinio iuris seu necessitatis), si risolve nella convinzione che ha il gruppo sociale, che quella determinata condotta sia conforme al diritto9.

La consuetudine è considerata fonte di legge quando non sia ne contro la legge, ne vada oltre la legge e quando sia richiamata dalla legge10. La consuetudine è una fonte non scritta, anche se gli usi più ricorrenti sono contenuti in fonti ufficiali scritte. Il giudice non è tenuto a conoscere la consuetudine, se la parte vuole avvalersi della consuetudine deve portarla a conoscenza del giudice.

#2.4. Rapporto tra le fonti e risoluzione delle antinomie

La pluralità di fonti garantisce la conseguente mutabilità dell’ordinamento, che non è qualcosa di “statico”, ma un organismo in continuo divenire, in relazione alle esigenze sociali.

Da tale mutabilità deriva, naturalmente, la possibilità di antinomie tra le norme in vigore. Tali contrasti devono essere risolti dallo stesso ordinamento con regole e principi, scritto o non scritti, di natura sostanzialmente costituzionale.

La soluzione delle antinomie è vitale per l’ordinamento affinché, possa riaffermare la propria unità formale e materiale; cioè avere in sé solo norme prodotte da fonti autorizzate (unità formale) e che non regolano lo stesso oggetto in maniera contrastante (unità materiale).

In generale, si può dire che, fuori dai casi in cui viene stabilito un’equivalenza fra due o più fonti, per cui hanno tutte la medesima efficacia normativa; i rapporti tra le fonti sono per lo più ordinati secondo i seguenti criteri:

  • gerarchia: per cui le fonti sono tra loro graduate in una scala gerarchica in cui la fonte di grado superiore condizione la fonti di inferiore. Il rapporto di gerarchia implica le seguenti regole generali:
    • la norma di grado inferiore non può mai modificare la norma di grado superiore ne abrogarla;
    • la norma di grado superore può sempre modificare o abrogare la norma di grado inferiore;
  • competenza: per cui viene demandata ad un specifica fonte la disciplina di determinate materie. Il criterio di competenza può presentarsi in due diverse forme:
    • tra due fonti può esserci una separazione di competenze fondata sulla diversità di oggetti regolabili o di ambito territoriale, oppure su entrambi gli elementi11;
    • in altri casi la Costituzione mostra di preferire, per la disciplina di una particolare materia, una fonte piuttosto che un’altra, senza impedire a quest’ultima, però di regolarla fino a quando la fonte preferita non abbia provveduto ad introdurre la sua disciplina (criterio della preferenza)12;
  • cronologico: quando due norme configgenti sono poste da fonti dello stesso tipo (due leggi, ad esempio), o due regolamenti, il criterio applicato per eliminare le antinomie è quello cronologico, in base al quale non si applica (perché si ritiene abrogata “implicitamente”) la norma precedente, ma quella successiva.

Va detto che solo l’utilizzo del criterio cronologico da luogo ad abrogazione, mentre la risoluzione dell’antinomia con il criterio gerarchico e della competenza si da luogo ad annullamento; cioè in quanto sia nel caso di ripartizione di competenza, sia nel caso di gerarchia l’antinomia, non è più configurata come contrasto tra norme anteriore e posteriore, bensì tra norma valida e invalida[13].

#2.5. La gerarchia tra le fonti atto

In base al criterio gerarchico è possibile strutturare le fonti atto n tal modo:

  • la Costituzione e le leggi costituzionali e di revisione costituzionale che si pongono al vertice della piramide delle fonti del diritto riconosciuto dal nostro ordinamento;
  • le fonti primarie:
    • gli atti delle Comunità europee;
    • le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi);
    • il referendum abrogativo;
  • le fonti secondarie;
    • regolamenti;
    • ordinanze;
  • le fonti regionali;
    • Statuti regionali;
    • Leggi regionali;
    • Regolamenti regionali;
  • le fonti locali;
    • Statuti provinciali e comunali;
    • Regolamenti provinciali e comunali.

#2.6. Interpretazioni delle fonti

#2.6.1. Nozione

L’interpretazione della norma è quell’attività di indole intellettuale diretta ad accertare il vero contenuto e la portata della norma, cioè a determinare in modo preciso ciò che la norma comanda.

Per intendere il significato della norma l’interprete segue due procedimenti: interpretazione letterale e l’interpretazione logica. La prima determina il significato proprio delle parole nella loro connessione; la seconda tende a stabilire lo scopo a cui mira la legge (voluntas legis).

#2.6.2. Classificazione secondo gli autori

Secondi i soggetti che la compiono, l’interpretazione si distingue

  • dottrinale, quella fatta dagli studiosi del dritto;
  • giudiziale quella compiuta dal giudice;
  • autentica quella compiuta dallo stesso legislatore, vincolando in tal modo gli interpreti a non attribuire alla legge interpretata un diverso significato.

#2.6.3. Classificazione secondo i risultati cui si perviene

Secondo i risultati a cui perviene, si parla di interpretazione:

  • dichiarativa quando i risultati della interpretazione letterale coincidono con quelli dell’interpretazione logica;
  • estensiva quando il significato della norma viene esteso dall’interpretazione logica oltre il senso che si poterebbe ricavare da una semplice lettura del testo;
  • restrittiva si ha quando l’interpretazione logica restringe il significato proprio dell’espressione usata dalla legge.

In seguito all’interpretazione estensiva o restrittiva, il comando della legge non viene alterato ad arbitrio dell’interprete, ma viene inteso meglio, correggendone un’imperfetta manifestazione.

Si ha interpretazione adeguatrice quando il significato della norma viene adeguato ai nuovi principi fondamentale dell’ordinamento. Si ha interpretazione evolutiva quando il significato viene adeguato alle nuove esigenze sociali.

#2.6.4. Interpretazione analogica

L’interpretazione analogica è l’attività interpretativa che viene espletata nelle ipotesi in cui un caso concreto non possa essere risolto applicando una norma preesistente dell’ordinamento giuridico, quando, cioè, ci si trovi in presenza di una lacuna del diritto.

Quando ciò accade, il secondo comma dell’art. 12 disp. prel. c.c. dispone che il giudice-interprete tenga conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe e, se il caso rimane ancora dubbio, decida secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Il procedimento di integrazione del diritto si articola, quindi, in due momenti successivi:

  • innanzitutto il giudice può avvalersi del ragionamento analogico (cd. analogia legis o analogia di legge), vale a dire può applicare alla fattispecie soggetta alla sua attenzione la disciplina prevista per altra fattispecie, laddove ritenga di poter accomunare entrambe sotto la stessa ratio (o principio), dalla quale non può che derivare una stessa conseguenza giuridica;
  • qualora il ragionamento analogico non sia sufficiente a risolvere il caso concreto, il giudice non può affidarsi a criteri esterni al diritto positivo (diritto naturale, coscienza individuale del giudice etc.), ma deve ricorrere ai principi generali dell’ordinamento giuridico, sanciti dalla Costituzione o ricavabili da norme di legge (analogia iuris) 13.

 

  1.  La deroga al principio generale della irretroattività, non è invece consentita da parti dei regolamenti che, appunto perché fonti secondarie, per il criterio della gerarchia, ad un principio contenuto in una fonte primaria (art. 11 delle “Preleggi”).
  2. Il principio dell’abrogazione, non è espressamente sancito dalla nostra Costituzione, ma è da essa presupposto; es.: artt. 75 (referendum abrogativo) che attribuisce allo Stato–comunità la possibilità di abrogare le leggi e (con alcune eccezioni), 138 (revisione della Costituzione), 25 (in materia di successione di leggi penali nel tempo; principio di legalità secondo il quale nessuno può essere punito se non in forza ad una legge entrata in vigore prima del fatto commesso). Kelsen giustamente osserva che, proprio perché gli organi legislativi sono autorizzati dai rispettivi ordinamenti a produrre norme suscettibili di essere successivamente modificate, si può ritenere che l’abrogazione presupponga il principio “lex posterior derogat priori”.
  3. Tale principio, però, salvo che in materia penale ove è previsto il principio di retroattività della legge più favorevole al reo (art. 25 Cost.), può essere derogato dalla legge ordinaria la quale può prevedere anche l’efficacia ex tunc.
  4. Tali concetti sono stati fissati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 63(1970 secondo la quale la norma abrogata è riferibile solo ad una “serie definiti di fatti passati” (e non ad una serie indefinita di fatti futuri come la norma vigente).
  5. Va precisato che rientrano in questa nozione solo le cd. fonti di produzione.
  6. Per diritto oggettivo, o norma agendi, si intende il complesso di norme giuridiche che prescrivono ai soggetti un dato comportamento, che può essere positivo (obbligo) o negativo (divieto). Accade che le norme di diritto oggettivo siano suscettibili di tradursi in norme che garantiscono diritti soggettivi. Tuttavia, tale possibilità è esclusa quando gli obblighi o divieti imposti dal diritto oggettivo sono funzionalizzati alla protezione di interessi di natura generale, tali cioè che nessun singolo consociato possa considerarli e tutelarli come propri (si consideri, ad esempio, l’obbligo di prestare servizio militare, prescritto dall’art. 52 Cost. in funzione della difesa della Nazione). In tal caso, infatti, si dà vita ad un rapporto giuridico caratterizzato, dal lato attivo, da una situazione di potestà d’imperio dello Stato o di altro ente pubblico, tale da escludere la presenza di qualsivoglia diritto soggettivo dei singoli.
  7. Tra le fonti sulla produzione si annoverano le “Disposizioni sulla legge in generale”, premesse al Codice Civile con le quali si dettano le disposizioni generali in materia di fonti e la stessa Costituzione, che oltre, ad essere un fonte di produzione, costituisce anche una fonte sulla produzione, dal momento che disciplina i processi di produzione delle fonti del diritto (come ad esempio le leggi ordinarie).
  8. Si fanno rientrare tra le fonti di cognizione i c.d. testi unici di mera compilazione che consistono nella raccolta organica e coordinata delle norme vigenti in una data materia (contenute in più leggi entrate in vigore in tempi diversi) in unico testo redatto di solito dal Governo (es., T.U. sulla scuola). Tali testi unici anche se non innovano l’assetto normativo hanno lo steso valore delle “Raccolte di usi” con la conseguenza che è sempre possibile dimostrare (da parte del cittadino o del giudice), che alcune disposizioni inserite nei T.U. sono inapplicabili perché precedentemente abrogate, oppure che vigono nell’ordinamento altre norme oltre quelle inserite nel testo, che anche se omesse nella compilazione del T.U., sono comunque applicabili. Dai testi unici di mera compilazione occorre tenere distinti i c.d. testi unici legislativi i quali sono invece contenuti in veri e propri atti normativi (leggi formali o, più spesso, decreti legislativi delegati) ed hanno un vero e proprio valore innovativo nel senso che solo le norme in essi riportate debbono ritenersi applicabili mentre quelle omesse sono da considerarsi abrogate: tra tali testi unici legislativi sono da annoverare i “codici”.
  9. Tale elemento è fondamentale, in quanto se il gruppo sociale manterrebbe una condotta, senza la convinzione che essa sia giuridicamente obbligatoria, non si avrebbe una consuetudine ma una semplice “prassi sociale”.
  10. Avuto riguardo ai rapporti con la legge, la consuetudine viene comunemente distinta in: consuetudine sencondum legem, cioè conforme alla legge, che è quella che si limita a specificare le disposizioni di una legge; consuetudine prater legem, cioè al di là della legge, che è quella che dispone in materia non disciplinata dalla legge; consuetudine contra legem, cioè contraria alla legge, la quale detta disposizioni contrarie a quelle di quest’ultima. Il primo tipo di consuetudine è ammessa dalla legge, mentre gli altre due tipi non possono mai essere fonti di diritto.
  11. Un esempio di tale separazione si rinviene nei rapporti fra le leggi ordinarie e regolamenti parlamentari, ai quali la Costituzione riserva in via esclusiva la disciplina dell’organizzazione interna delle Camere e del procedimento di formazione delle stesse leggi.
  12. Di preferenza più che di riserva, ad esempio deve parlarsi a proposito dei rapporti fra la legge regionale e legge statale: la Corte costituzionale, infatti, ha sempre ammesso che il legislatore nazionale possa disciplinare le materie affidate alle Regioni fino a quanto quest’ultime non abbiano usato delle competenze ad esse costituzionalmente riconosciute. In tal caso, quindi, le norme di legge statale non sono subito invalide, ma lo divengono solo nel momento in cui le regioni emanano le loro leggi.
  13. La interpretazione analogica non può essere applicata alle norme penali ed eccezionali (art. 14 disp. prel. c.c.); nel primo caso, ad escluderlo è il principio di legalità penale, sancito dall’art. 25 Cost., in base al quale nessuno può essere punito per un fatto che non era considerato reato nel momento in cui è stato compiuto; nel secondo è il carattere derogatorio delle leggi eccezionali ad escluderlo.
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